“動作故意”可作為新的犯罪故意形式

    

北京理工大學法學院教授、博士生導師 曾粵興

 

近幾年出現(xiàn)的微罪，給司法界適用法律帶來了困惑，也為動作故意與結(jié)果故意的分類提供了契機。

 

傳統(tǒng)的犯罪故意概念，關(guān)注的焦點是行為人對于法定的危害結(jié)果的心理態(tài)度，實質(zhì)上立足于“結(jié)果本位”，難以解釋危險犯中行為人對“危險”的心理態(tài)度。動作故意，關(guān)注的焦點是行為伊始的“動作”或者說是實行行為本身，實質(zhì)上立足于“行為本位”，只關(guān)注行為人對行為本身性質(zhì)或者行為指向?qū)ο蟮恼J識，不探究行為人對“危險結(jié)果”的心理態(tài)度。

 

國內(nèi)刑法學教科書根據(jù)刑法總則“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”的規(guī)定，反推出犯罪故意的內(nèi)涵是：行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在此基礎(chǔ)上，又將犯罪故意分為直接故意和間接故意。這種界定，具有刑法總則的立法基礎(chǔ)，可謂對犯罪故意的法意解釋。

 

不過，犯罪故意及其分類的原理，在實踐中似乎未能與學界對某些犯罪的主觀故意的解釋保持一致，同時，刑法中有一些罪名，特別是近幾年出現(xiàn)的微罪，給司法界適用法律帶來了困惑，也為動作故意與結(jié)果故意的分類提供了契機。為方便論證，本文主要以微罪為樣本進行分析。

 

區(qū)分動作故意與結(jié)果故意的理論依據(jù)

 

動作故意，也可稱行為故意，是指行為人積極實施刑事不法行為的心態(tài)，這種心態(tài)所外化的行為樣態(tài)都是作為，包括兩種類型：明知行為對象的性質(zhì)仍積極實施和明知行為的性質(zhì)仍積極實施，其指向并非具體有形的實害性結(jié)果，而是抽象的危害結(jié)果。因此，其心態(tài)能否明確認定為“希望”或者“放任”這種危害結(jié)果的發(fā)生，存在困難，進一步思考，有無必要對此情形分析行為人的意志因素，大有疑問。這就是確立動作故意的必要性所在，換言之，這是一種新的犯罪故意形式。

 

在動作故意的情形中，只要行為人對其行為（動作）涉及的前置法有所認識，即可認定其主觀上有違法性認識。比如，危險駕駛行為人能認識到其行為“違章”（違反道路交通安全法的規(guī)定）；走私行為人，一般都知道其在逃避海關(guān)監(jiān)管（違反海關(guān)法的規(guī)定）等，概言之，其違法性認識可以通過生活常識加以推定。

 

結(jié)果故意，是指行為人實施刑事不法行為時，針對具體條文規(guī)范所要求的特定的、具體有形的實害結(jié)果所持的心態(tài)，其外化的行為樣態(tài)，包括作為和不作為，作為的行為樣態(tài)與“希望”的意志相對應(yīng)，表現(xiàn)為“追求”這種危害結(jié)果的發(fā)生；不作為的行為樣態(tài)與“放任”的意志相對應(yīng)，表現(xiàn)為聽任這種危害結(jié)果的發(fā)生。因此，通說中的直接故意和間接故意，都屬于結(jié)果故意。

 

在結(jié)果故意的情形中，對于行為人違法性認識的認定則較為復雜。對于自然犯而言，行為人對社會危害性的認識可以和違法性認識相提并論，但對于某些行政犯來說，行為人不一定能判斷自己的行為具有社會危害性，遑論行為的違法性，如非法占用農(nóng)用地罪的行為人，就需要運用法律上的認識錯誤原理解決其違法性認識的判斷問題，結(jié)論即“誤將不法當成合法”。

 

結(jié)果故意，無法涵蓋動作故意，故有確立動作故意概念的必要。

 

區(qū)分動作故意與結(jié)果故意的事實依據(jù)

 

刑事立法，特別是微罪的立法，為動作故意與結(jié)果故意的區(qū)分提供了事實依據(jù)。

 

按照刑法學界關(guān)于法定最高刑不超過一年有期徒刑即屬于微罪的通行標準，危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪都屬于微罪。其立法特點是：

 

第一，都是行政犯。行政犯，是指國家為了維護社會秩序而非個人法益所設(shè)立的犯罪類型。由于這類犯罪違反的前置性法律實際上并不限于行政法，更多學者稱其為法定犯。比如高空拋物，在治安管理處罰法中并無明確規(guī)定，其禁止性規(guī)定存在于民法典中。

 

第二，大都可解釋為危險犯，罪狀描述都回避了罪過形式。如，根據(jù)刑法第133條之一的規(guī)定，危險駕駛罪的罪狀可以歸納為：在道路上駕駛機動車，追逐競駛，情節(jié)惡劣的（情節(jié)犯——危險犯）；醉酒駕駛機動車的（行為犯——危險犯）；從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的（情節(jié)犯——危險犯）；違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全的（危險犯）。此外，還有刑法第133條之二關(guān)于妨害安全駕駛罪的罪狀的規(guī)定，刑法第134條之一關(guān)于危險作業(yè)罪的罪狀的規(guī)定，刑法第280條之一關(guān)于使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪罪狀的規(guī)定，刑法第284條之一第4款關(guān)于代替考試罪罪狀的規(guī)定，刑法第291條之二關(guān)于高空拋物罪的罪狀的規(guī)定。這些微罪，盡管都采用了敘明罪狀，但其實真正敘明的只是其客觀方面和法律保護的法益，法條對其犯罪主體、主觀方面都未加以明確。

 

第三，保護法益都與公共利益有關(guān)。所以，危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪被規(guī)定在危害公共安全罪一章之中，使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪則屬于妨害社會管理秩序的犯罪，可見這些罪名的保護法益都與公共利益有關(guān)。

 

第四，都不是結(jié)果犯，法定刑配置較低。結(jié)果犯有雙重含義，在犯罪分類上，是指以特定危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪成立要素的犯罪類型；在犯罪的停止形態(tài)上，是指以特定危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂的標志的情形。犯罪類型意義上的結(jié)果犯，包括故意犯和過失犯。在立法技術(shù)上，輕微的刑事處罰，一般配置于過失犯罪和沒有實際危害結(jié)果的故意犯罪。沒有實際危害結(jié)果的故意犯罪情形比較復雜，包括危險犯、行為犯和情節(jié)犯。然而，危險犯、行為犯和情節(jié)犯也可能是重罪的表現(xiàn)形式，因此，對于立法回避了罪過描述的微罪而言，很難單純從法定刑的配置情況反向推論其罪過形式。

 

第五，微罪中的“明知”，事實上存在兩種類型：一是明知行為對象的性質(zhì)，二是明知行為的性質(zhì)。前者如：妨害安全駕駛罪的行為人，明知是行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T以及駕駛操縱裝置；使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪的行為人，明知自己使用的是偽造的或者盜用的可以用于證明身份的證件。后者即明知行為違反國家有關(guān)規(guī)定，如：在危險駕駛罪中，追逐競駛的行為人、醉駕者、從事校車大客車運輸?shù)鸟{駛員、危險物品運輸人員，不可能缺乏對自己實施的行為“違章”缺乏認識；同樣，替考罪的行為人也不可能不具有“明知替考是作弊行為”的認識。比較特殊的是危險作業(yè)罪，該罪的行為人既明知自己關(guān)閉、破壞的是直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施，或者明知篡改、隱瞞、銷毀的是直接關(guān)系生產(chǎn)安全的相關(guān)數(shù)據(jù)、信息，也明知自己從事的是有高度危險的生產(chǎn)作業(yè)行為或者明知存在重大安全隱患需要整改。由于這類人員一般都必須經(jīng)過安全培訓才能上崗，因而可認定其“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的行為屬于“明知故犯”。

 

其實，除了微罪，還有一些罪名的罪狀，只要求行為人明知行為對象的性質(zhì)或者明知行為的性質(zhì)即可構(gòu)成犯罪故意，比如毒品犯罪、走私犯罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品的犯罪、重婚罪、破壞軍婚罪等。這些犯罪的故意形式，需要用動作故意才能得出妥當解釋。

 

罪名適用

 

能夠驗證區(qū)分動作故意的合理性

 

單純應(yīng)用結(jié)果故意理論帶來的問題是：從“明知行為的對象”或者“明知行為的性質(zhì)”能否直接推導或認定行為人對相應(yīng)微罪所保護的法益被侵害結(jié)果具有希望或者放任的心態(tài)？主流觀點認為微罪在主觀心態(tài)上都是故意，這種觀點固然能夠縮小微罪的處罰范圍，尋求積極預(yù)防主義與刑法謙抑性的適度平衡，但筆者認為，只有將動作故意確立為一種新的故意形式，該結(jié)論才能成立。理由是：傳統(tǒng)的犯罪故意概念，關(guān)注的焦點是行為人對于法定的危害結(jié)果的心理態(tài)度，實質(zhì)上立足于“結(jié)果本位”，難以解釋危險犯中行為人對“危險”的心理態(tài)度。動作故意，關(guān)注的焦點是行為伊始的“動作”或者說是實行行為本身，實質(zhì)上立足于“行為本位”，只關(guān)注行為人對行為本身性質(zhì)或者行為指向?qū)ο蟮恼J識，不探究行為人對“危險結(jié)果”的心理態(tài)度。以危險駕駛罪為例，根據(jù)道路交通安全法第101條和刑法第133條之一第3款的規(guī)定可知，危險駕駛造成重大交通事故的，構(gòu)成危險駕駛罪與交通肇事罪的競合犯，無論以想象競合犯原理還是吸收犯原理處置，最后都只能認定為交通肇事罪，這是沒有爭議的結(jié)論。問題是：交通肇事罪是典型的過失犯罪。既然危險駕駛罪是故意犯罪，那么，行為人“希望”或者“放任”危險發(fā)生，最后表現(xiàn)為造成嚴重交通事故，豈不應(yīng)當?shù)贸鼋煌ㄕ厥伦餅楣室夥缸锏慕Y(jié)論？而根據(jù)動作故意理論解釋，就可以避免產(chǎn)生如此自相矛盾的結(jié)論，只要行為人明知酒后駕駛、超速超載行駛或者明知是危險物品而予以運輸即可認定具有實施危險駕駛行為的犯罪故意。舉一反三，在毒品犯罪中，只要證據(jù)能夠證明行為人“明知是毒品”而實施了制造、販賣、走私或者運輸?shù)男袨?，即可認定為故意實施制造、販賣、走私、運輸毒品罪，只要證據(jù)能證明行為人“明知是吸毒人員”而實施了為其提供自己管理、控制的場所供其吸食毒品，即可認定故意容留他人吸毒，無需證明行為人“希望”或者“放任”什么危害結(jié)果。

 

根據(jù)結(jié)果故意原理，不排除某些行為人實施危險駕駛行為時，抱有“能安全到達目的地的僥幸心理”，這種心理實質(zhì)上屬于過于自信的過失，當然，也不能排除某些行為人對于造成公共安全法益的危險抱有放任的心理，更不能絕對排除因疏忽大意而實施危險駕駛的可能。對于主觀上過于自信的人來說，超載、超速行駛，運輸危險品，追逐競駛，無疑是對道路交通安全法的故意違反，但這種故意，本質(zhì)上屬于單純的動作故意而不是針對危害結(jié)果的故意。同理，妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪的行為人對于抽象的“危害公共安全”結(jié)果的認識，不排除應(yīng)當預(yù)見而未預(yù)見的可能，只有結(jié)合現(xiàn)場情況，判斷出行為人確實已經(jīng)具體預(yù)見到“危害公共安全”的現(xiàn)實危害性并且“希望”或者“放任”其發(fā)生時，才能認定具有結(jié)果的故意，否則只能認定為動作的故意。

 

由上可見，根據(jù)單一的結(jié)果故意原理，勢必得出部分微罪既能由犯罪故意構(gòu)成，也能由犯罪過失構(gòu)成的結(jié)論，但是，這種結(jié)論是不妥當?shù)?，主要理由在于：首先，有違刑法理論共識。一個犯罪只能由一種罪過構(gòu)成，是中外刑法理論通說，盡管個別學者認為存在混合罪過的特例，但尚未取得共識。如果僅僅在微罪中就有多個罪名存在混合罪過，不僅沖擊了刑法理論的共識，而且容易造成司法適用的混亂。其次，容易把簡單的問題復雜化。為法律的統(tǒng)一適用提供簡便易行的認定規(guī)則，是司法實踐內(nèi)在的需求。單一的結(jié)果故意理論，容易將簡單的問題復雜化。如果將微罪中凡是符合動作故意的情形都解釋為犯罪故意，終結(jié)對行為人針對法律所保護的法益所持心態(tài)的進一步分析，就可以避免結(jié)果故意帶來的理論困惑，促成司法適用標準的統(tǒng)一化，而且，偵查取證只需要以證據(jù)足以證明行為人實施不法行為時，主觀上明知行為對象的性質(zhì)或者明知行為本身的性質(zhì)為限度，無需繼續(xù)探尋行為人對抽象的危害結(jié)果持有何種心態(tài)，從而可以使舉證責任、證明責任的承擔便捷化?？梢姡瑢幼鞴室庾鳛榕c結(jié)果故意相對應(yīng)的一種新的犯罪故意形式，不僅可以豐富對犯罪故意的認識，而且能夠滿足司法適用的需要。